Covid 19, relations sous tension

du 20 mai 2020

s.salembien@flv-associes.com

Le Covid 19, les relations industrie-commerce sous tension

Deux dates se télescopent brutalement en 2020.

Le 1^er mars est celle limite de conclusion de la convention récapitulative annuelle entre le fournisseur et le distributeur des produits (article L441-3 du Code de commerce), le 16 mars la date d’effet des mesures de confinement prises par le gouvernement.

Autant dire que ce qui avait été prévu par les parties dans leur convention d’affaires annuelle n’a guère pu être mis à exécution.

« Ils ne mourraient pas tous, mais tous étaient frappés » (Les animaux malades de la peste, Jean de la Fontaine).

Ainsi, les moins affectés par les mesures de confinement sont sans doute les commerces alimentaires et les industriels de l’agroalimentaire qui les approvisionnent, avec toutefois des variables.

La même remarque vaut pour les laboratoires pharmaceutiques, les pharmacies étant restées ouvertes, mais avec la constatation d’une baisse de la fréquentation et du chiffre d’affaires.

Quant au secteur du bricolage jardinage, il est plus touché car bien que faisant partie des commerces qui sont « indispensables à la vie de la Nation », la plupart des enseignes n’ont ouvert que pour leurs activités de livraison et de retrait de commandes.

Les enseignes spécialisées dans la distribution de produits cosmétiques et parfums ont en revanche été totalement fermées jusqu’au 11 mai avec les conséquences que l’on imagine pour les industriels concernés.

Dans ce contexte, les relations commerciales qui avaient été négociées n’ont bien souvent pas été respectées (baisses des volumes, retards de livraison, retards de paiements, reports des périodes de promotion, reports ou annulations des mises en avant et des publicités commerciales…).

Le maintien en l’état de ces accords pourrait ne plus être envisageable.

Pour en sortir au mieux, chaque partie sera tentée de fourbir ses armes afin dans le meilleur des cas de négocier un nouvel accord.

- Celle de la force majeure ne peut être d’application systématique car la condition essentielle du caractère insurmontable de l’évènement, c’est-à-dire de l’impossibilité pour l’entreprise d’exécuter ses obligations, doit être examinée au cas par cas en fonction de la situation de l’entreprise qui l’invoque.

La force majeure présente l’avantage de permettre de rompre une relation commerciale établie sans préavis (article L442-1 II).

Mais l’on sait que s’agissant de l’obligation de payer, la force majeure n’en exonère pas en principe le débiteur (Cour de cassation 16 septembre 2014).

- Chaque partie sera tentée d’opposer à l’autre l’argument de l’exception de l’inexécution (article 1219 du Code civil ou pour risque d’inexécution (article 1220 du Code civil) pour se dégager temporairement de ses obligations.

Par exemple, le fournisseur invoquera le manquement de l’acheteur à s’approvisionner dans la quantité prévue, et le distributeur celui du fournisseur de ne pas honorer les mises en avant et prestations publicitaires prévues.

Mais, dans le contexte du Covid 19 il est probable que chaque partie puisse opposer à l’autre divers manquements consécutifs aux circonstances actuelles, ce qui peut conduire à une situation de blocage et de suspension plus ou moins longue du contrat qui n’est pour autant pas rompu.

Aussi de temporaire, la suspension d’exécution peut devenir définitive si l’une de parties prend le risque de dénoncer le contrat, et l’on sait que dans le contexte d’une relation commerciale établie, afin d’éviter le grief de rupture brutale, la question de l’octroi ou non d’un préavis se posera.

- L’une des parties pourrait être tentée d’invoquer le Covid 19 et ses conséquences sur l’activité économique pour se prévaloir d’une exécution du contrat qui serait devenue « excessivement onéreuse » et en demander ainsi la renégociation à l’autre partie (article 1195 du Code civil).

C’est la possibilité de se prévaloir de l’imprévision si les contrats existants ne l’excluent pas, et à condition de justifier de cette condition essentielle, car il est bien certain qu’un simple surcoût ne serait pas suffisant.

La renégociation de la convention unique est déjà envisagée par les textes, car il est prévu que celle-ci puisse donner lieu à des avenants écrits (article L441-3 II du Code de commerce), mais encore faut-il que l’autre partie l’accepte, ou à défaut que le juge saisi sur le fondement de l’article 1195 du Code civil révise le contrat.

- Il demeure que dans une certaine mesure, l’exigence de bonne foi dans l’exécution des contrats (article 1104 du Code civil) peut conduire les deux parties à rechercher entre elles une solution à une situation exceptionnelle, ce qui passera par la renégociation de leurs accords.

Bien entendu, comme à l’occasion de la négociation du contrat cadre annuel initial, sa renégociation ne devra pas donner lieu à la tentative ou l’obtention d’avantage sans contrepartie ou disproportionné (article L442-1 1°du Code de commerce).

Elle ne doit pas non plus conduire à créer un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties (article L442-1 2°du Code de commerce).

Ainsi, dans de nombreux cas, la piste de la négociation sera recherchée par des parties qui travaillent ensemble dans une perspective constructive.

D’ailleurs, au cours d’une webconférence organisée par l’Association Française d’Etudes de Concurrence (AFEC) le 21 avril 2020 sur le thème « les relations fournisseurs distributeurs à l’épreuve du Covid 19 », il a été indiqué par les intervenants, dont M. Daniel Diot de l’Institut de Liaison des Entreprises de Consommation (ILEC), qu’un groupe de travail au sein de la Commission d’Examen des Pratiques Commerciales (CEPC) prépare la rédaction d’un guide des bonnes pratiques de sortie négociée des conventions dites uniques conclues avant le Covid 19.

Il ne devrait pas manquer d’apporter des éclairages utiles et nous l’attendons avec grand intérêt.

Stéphane SALEMBIEN